“恶意做空”行为可能涉及的几个刑事法律问题(2015)|法客帝国
[原题]股市大跌，“恶意做空”触刑吗？
在《证券时报》撰写金融证券犯罪文章已然是第六个年头。六年间，随着证券市场和金融市场的发展，笔者切身观察到很多违法甚至犯罪现象不易察觉。虽然证监会有稽查大队等专业机构，但各地司法机关却很少有对接此类犯罪的专门人才和部门。这种现状导致此类犯罪案件办理周期长、处理难度大、退赔少。而随着股市震荡，隐藏在水底的风险也翻浪而上。近日，团队接手一系列证券犯罪案件，其中有部分督办案件，由于案件处于保密期，本文仅谈涉及办案经验和法条，不谈案情。
首先，监管层态度明确，绝不手软。
2015年7月2日晚，证监会网站发布了“证监会新闻发言人张晓军答记者问”（以下简称“答记者问”）。其内容为：“问：有人认为，期指恶意做空是近期市场下跌的主要原因。对此，证监会有何举措？”“答：近期，股市出现较大幅度下跌，股指期货合约价格也出现大幅下挫。根据证券和期货交易所市场监察异动报告，证监会决定组织稽查执法力量对涉嫌市场操纵，特别是跨市场操纵的违法违规线索进行专项核查。对于符合立案标准的将立即立案稽查，严肃依法打击，涉嫌犯罪的，坚决移送公安机关查办！”
根据“答记者问”的内容，我们认为，目前证监会可能将近期股市异常下跌的原因归结于恶意做空与非法操纵证券市场。如果证监会已经掌握一定具体线索，其下一步具体的行动可能是严肃打击非法操纵证券市场行为。而且，在这一清查执法的过程中，相关刑事案件浮出水面、进入公众的视野的概率较高。
其次，发现犯罪线索，移交司法机关。
我们认为，依据市场复杂情况，在清查恶意做空、恶意套利等执法过程中，发现“操纵证券市场罪”、“内幕交易罪”、“利用未公开信息交易罪”线索的可能性大。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”因此，一旦这些犯罪线索被依法移送到公安机关，则刑事程序启动，相关单位、人员将可能面临刑事审判。然而，从证监会稽查大队的行政调查到公安局经济侦查大队刑事侦查，需要将证据线索转化为证据，将调查笔录转化为讯问笔录，将调查报告转化为司法鉴定意见等。因此，证券类犯罪案件一般周期较长、证据转化难度大、司法成本较高。
再次“做空”与“恶意做空”的区别及法律后果。
在分析恶意做空之前，笔者认为有必要普及“做空”的基本原理。“做空”并非一个法律用语，所谓做空，就是X股票目前每股价值20元，某甲认为该股票在日后会跌至每股10元；于是，某甲从持有该只股票的某乙处借入1000股，并约定日后返还；随后，某甲以每股20元的价格将该1000股X股票卖出（此时，某甲得2万元）；日后，该股票果然跌至每股10元；此时某甲以每股10元的价格购入该股票1000股（此时，某甲花费1万元）；随后，将该1000股股票还给某乙；此时，做空流程完成，在这一过程中，某甲获利1万元。
做空本来是一种常规的证券交易手段，但恶意做空则会严重侵害证券交易秩序。常见的恶意做空操纵证券市场方式为：有某种实力对证券市场进行干预的行为人在股价高位时借入大量股票，并卖出；之后，行为人非法宣传“看空”（即看坏某只股票或整个大盘的行情，如大肆造谣股市暴跌等情形）；在宣传“看空”的目的达到时，被看空的股票则“应声”价格下跌（即行为人操纵证券市场成功）；此时，行为人再买入该股票，并归还该股票。这样，行为人获利，即通过恶意做空、操纵证券市场的手段获得非法利益。
我国《刑法》第一百八十二条规定，“下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；……（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。”因此，行为人集中资金优势、持股优势，在股价高位时借入大量股票卖出，并利用信息优势非法宣传“看空”，使股票则价格暴跌；之后，行为人再买入该股票，归还该股票达成连续买卖，最终利用看空机制完成操纵证券市场犯罪。至于是否构成犯罪，关键要看证据是否相互印证，共同指向犯罪嫌疑人，犯罪行为与后果之间有无因果关系等，并不是简单一句恶意做空就是犯罪。应当实事求是，严格按照法律判断入刑与否。
当然，恶意做空与操纵市场证券在司法实践中呈现出纷繁复杂的各式花样。我们认为，人们在复盘股市异常暴跌的原因时，不会忽略那些不公平、不公正的事情。那时，人们肯定面面相觑，以往不被注意的证券犯罪案件亦将凸显。也许，“找后账”的魔咒，又要来了......
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（全文完）
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